打赏主播一定是赠与吗？
梁宏刚 发布日期：2022-08-15 14:34:33
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经济问题
网络直播、直播带货，如今已经成为很成熟的商业模式，以前网络直播者，多为草根，素人，如今很多明星艺人也开始网络直播或直播带货。无论是网络直播还是直播带货，成就了很多网红主播，常言道，“人红是非多”，但在直播这个行业却是“人红打赏多”，主播也顺势成为了一个高收入的职业，主播收入有两大部分，一部分是直播打赏，一部分是直播带货。而单就直播打赏就存在很多争议与纠纷，经常能看到“熊孩子打赏主播”，“丈夫偷偷打赏主播”后，通过报警和网上曝光想讨回打赏的新闻。我们就主播打赏的法律关系进行分析，明确该类新型事物的内在法律关系，有助于各方主体防范法律风险，有助于明确各自的法律角色，避免纠纷发生以及化解矛盾。
一种观点认为主播打赏属于赠与法律关系。打赏，顾名思义，就是网络用户对主播的表演表示认可，根据个人意愿，随意性打赏，可能是价值一毛钱的礼物，也可能是上千元的“跑车”、“飞机”。如同街头艺人，路人根据个人喜好和善心，随意放一些钱币。用户与主播之间明显属于赠与性质的法律行为。根据《民法典》第六百五十七条：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”而打赏从形式上看，也符合赠与合同的特征。单务、无偿，无论打赏多少，都是个人真实意思表示。
基于这种法律关系的认定，当出现某会计挪用公款打赏女主播近上千万，法律人士认为该款项应当退赃、返还或被法院予以追缴，认为主播以及平台并没有提供相应的对价，主播单方面获得巨额打赏，不符合公平原则，甚至认为违背了公序良俗，有违社会主义核心价值观，长此以往，助长了不劳而获的思想。
一种观点认为用户与主播或平台之间系网络服务合同，用户在观看直播时对主播的打赏，并非直接对主播的赠与，网络直播平台收取打赏后，主播按照与直播平台的协议获得分成。用户不是直接用金钱打赏，而是先向平台充值，然后再换取道具，使用道具打赏，而道具不能直接兑换回金钱，用户使用道具对主播进行打赏并非单向的，而是平台或主播对于打赏用户予以其他形式回报，如打赏用户具有不同等级、权限、奖励等，因此该打赏不符合赠与合同的单务性、无偿性的特征，因此打赏主播系一种网络消费合同关系。
笔者同意上述第二种观点，这种观点实际上通过剖析主播打赏这一商业模式内在关系，进而确定各方主体之间真正的法律关系。主播打赏，如单纯从文字描述，以及用户表面行为分析，看起来更像是赠与合同，但实际上并非简单的“打赏”，还包括了充值、道具以及平台，这里面至少包含了三方主体：用户、主播及平台。主播没有获得所有打赏费用，而是平台分出了一部分。而平台的搭建，也需要不断技术研发投入，宣传推广以及直播优化等等，毕竟这不是街头艺术。用户在获得较高的精神享受之时，其实是建立在平台与主播共同付出的基础之上的，这符合网络消费合同的特征。
通过检索2016年7月（2016年系网络直播元年）至2022年1月份的全国各地法院判决，目前检索出100多份相关法院判决。根据以上判决分析，前期法院判决多认定主播打赏属于赠与合同性质，近几年的法院判决更多认定主播打赏属于网络服务合同。
上海杨浦区法院作出了（2021）沪0110民初13076号《民事判决书》，该案系刘某与华某、吴某赠与合同纠纷，可见原告以赠与合同作为案由提起诉讼。刘某与华某系夫妻关系，华某通过某直播平台向主播吴某长期不断打赏，认为华某与吴某存在不正当男女关系，破坏婚姻家庭，要求华某与主播吴返还打赏款项。在该案中，法院认为“在本案中，打赏的标的物并非货币或财产，而是虚拟道具。”“充值和打赏应同时考虑，不能抛开在抖音平台的充值行为而径行就打赏行为作出单一的评价。直播服务是抖音平台向其用户提供的服务内容之一，但充值兑换虚拟货币才是平台的真实业务，不能予以忽略或倒置。除充值兑换以外，用户在观看直播的同时，还可以使用虚拟道具所产生的特效增加观看体验、享受其他增值服务及特权、获得主播及其他用户的关注乃至羡慕、崇拜，从而在虚拟环境中获得精神满足感，这与网络游戏体验也是相似的。因此，被告华某的充值、打赏行为，也不符合赠与合同的单务、无偿的构成要件。”最后法院驳回了原告的诉讼请求。该判决也代表了目前司法实务的主流观点。
网络直播中，主播、平台、用户等各方应当按照网络服务合同的性质履行各自的权利义务，该合同属于双务有偿合同，如用户因直播打赏发生纠纷，应按照网络服务合同来维护自身合法权益。
梁宏刚
梁宏刚律师，北京天斗律师事务所主任，中国政法大学特许经营研究中心顾问，北方工业大学法学兼职讲师，北京律师协会民事和刑事交叉委员会委员，国家中央电视广播总台嘉宾律师、北京电视台《法治进行时》嘉宾律师。多次接受《澎湃新闻》、《上游新闻》、《法治周刊》等媒体采访报道，就社会热点事件、特许经营行业问题发表个人见解与法律意见。
